Matéria publicada no Jornal do Comércio, em 26 de outubro de 2020, confira no link
Entrevistado, Mateus Klein
Confirma a matéria de Marcelo Beledeli
Instabilidade jurídica prejudica avanço de investimentos
Incerteza quanto à legitimidade dos contratos pode afastar empreendedores interessados nas parcerias
Um dos principais empecilhos para o avanço dos projetos de parcerias público-privadas (PPPs) no Brasil é a falta de estabilidade política e jurídica. Segundo especialistas, as incertezas geradas pelo governo e pelo Judiciário em relação aos contratos celebrados pelo o poder público e o setor privado perpetuam um ambiente de insegurança jurídica que comprometem diretamente o avanço de investimentos na infraestrutura nacional.
As legislações modernas sobre regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos iniciaram há 15 anos, com a lei Lei nº 8.987 de 13/02/1995. Desde então, o governo federal já publicou mais nove leis e decretos sobre o tema, sendo a última a Lei Nº 13.529, de 4 de Dezembro de 2017.
“Do ponto de vista legislativo, o que o Brasil é irrepreensível, o que está no papel dá uma segurança muito grande aos negócios. O problema está no ativismo do poder concedente, o risco político”, afirma Fabio Sertori, especialista em PPPs e concessões e sócio de Spalding Sertori Advogados.
Segundo Setori, as leis atuais garantem uma boa proteção aos investimentos do setor privado. No entanto, diversas ações na Justiça iniciadas pelos poderes executivos têm levado a decisões no Judiciário que trazem surpresas às empresas. Um exemplo recente ocorreu em setembro, quando o presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Humberto Martins, determinou a suspensão de todas as liminares oferecidas pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que impediam a encampação da avenida Linha Amarela pela prefeitura da capital fluminense. Com a decisão, a administração da via passa a ser de responsabilidade da prefeitura. A batalha judicial entre a concessionária Lamsa e o município acontece desde 2019.
“Isso é um exemplo extremamente negativo. O prefeito tentou romper contrato da concessionária, e depois de 30 decisões favoráveis o presidente do STJ destorce ideia do que é uma encampação. É uma sinalização ruim, que não dá segurança para o mercado”, afirma Sertori. “Nosso maior problema é de cumprimento de contrato, de condutas oportunistas de governos e de populismo tarifário, como reduzir tarifas por decreto ou com ajuda de uma legislativa”, comenta o advogado.
“Não há falta de leis, mas existe um ambiente de muita incerteza gerado tanto pelo próprio governo quanto pelo judiciário, que faz interpretações que não são as mais tecnicamente embasadas”, destaca o professor Sandro Cabral coordenador do mestrado em Políticas Públicas do Insper Instituto de Ensino e Pesquisa. “É comum os governos lançarem editais e depois os tribunais de contas embargarem por alguma questão política”, comenta.
Segundo Cabral, os riscos e incertezas que são geradas pelos governos e pelo Judiciário fazem com que o setor privado tenha receio de entrar em projetos de investimentos mais longos ou que envolvam muitos recursos. Esses riscos acabam precificados pelas empresas, que exigem uma taxa de retorno maior do que seriam se houvesse um cumprimento impecável de contratos. “Muitas vezes a regra do jogo muda conforme o interesse do governo de plantão. Dessa forma, dá-se um sinal de falta de credibilidade”, afirma o professor.
“A instabilidade impede investimentos. Portanto, um conflito de interesses entre poder público e as empresas concessionárias não pode ficar por um período muito longo na Justiça”, lembra o advogado Mateus Klein, especialista em Direito Público, concessões e PPPs.
Uma forma bastante adotada para reduzir essa burocracia é a arbitragem, que produz os mesmos efeitos de uma sentença judicial e traz soluções de maneira muito mais rápida, além de ter baixo custo. “Em uma câmara de arbitragem a decisão é final, não é possível recursos, o que gera maior estabilidade”, destaca Klein. Outro ponto interessante é que os processos de arbitragem contam com a participação de especialistas para cada tema em discussão, o que torna as resoluções mais efetivas e imparciais. Nesse procedimento, diálogo é uma palavra-chave, o que facilita o consenso entre as partes envolvidas.
Entretanto, Klein reforça a importância de que todos os setores que fazem concessões e PPPs tenham um marco regulatório próprio, como foi o caso do Marco Legal do Saneamento Básico, sancionado em julho. “Eles dão clareza sobre as regras e garantem estabilidade e segurança jurídica aos investimentos”, explica.
Novo marco legal das concessões aguarda votação
A proposta de um novo marco legal das concessões e parcerias público-privadas (PPPs) foi aprovada em comissão especial da Câmara dos Deputados no final do ano passado e ainda aguarda votação em plenário. Com 224 artigos, o texto passou na forma do substitutivo apresentado pelo relator ao Projeto de Lei 7063/17 e é considerada a maior alteração feita na legislação sobre o assunto desde os anos 1990, quando as concessões de serviços públicos ao setor privado ganharam espaço na agenda econômica do País.
Chamado de Lei Geral de Concessões (LGC), o texto elaborado por Arnaldo Jardim (Cidadania-SP) consolida em um único documento, com diversas mudanças, as normas atuais que tratam de concessões, PPPs e fundos de investimentos em infraestrutura. A ideia é garantir segurança jurídica e possibilitar a retomada de investimentos privados.
O relatório amplia o uso da arbitragem nos contratos, a fim de facilitar a solução de pendências relacionadas ao equilíbrio econômico-financeiro. O texto possibilita o uso do comitê de resolução de disputa (os dispute boards), nos quais especialistas indicados pelas partes buscam acordo em algum assunto.
O substitutivo cria novos tipos de contratos de concessão, como a concessão simplificada, para projetos de menor valor e com rito mais rápido, e a concessão conjunta de serviços conexos, que possibilitará ao concessionário assumir um serviço ligado à concessão principal quando isso se justificar economicamente.
O texto também regulamenta a colação nos contratos, que se destina à seleção e contratação de técnicos para estruturar as regras de concessão e de PPPs. Outro ponto tratado é o procedimento de manifestação de interesse (PMI), quando o particular realiza, por conta e risco, estudo visando a concessão.
O relator buscou ainda contornar dois gargalos da concessão. Primeiro, deu prazo máximo de 120 dias para os tribunais de contas deliberarem sobre os editais e os estudos de viabilidade das concessões. Depois, tornou prioritária a tramitação, nos órgãos ambientais, dos licenciamentos para projetos de concessão.
Jardim estendeu a possibilidade de ganhos dos concessionários com receitas acessórias. Atualmente, já é possível obter receitas alternativas – por exemplo, quando um concessionário de rodovia explora um shopping na beira da pista. A diferença é a abertura da possibilidade de exploração dos empreendimentos “alternativos”.
A proposta de novo marco legal prevê ainda a possibilidade de apresentação de plano de transferência de controle pela concessionária na hipótese de caducidade, além da apresentação de plano de recuperação e correção das falhas em caso de intervenção ou caducidade.